“El presente trabajo tiene por objeto presentar y esquematizar los derechos humanos, como topos articulador entre lo universal y lo particular. Más específicamente, trabajaremos los derechos humanos en su dimensión histórica y sus relaciones con lo histórico social, con el discurso y con el poder”.
Finalmente, tomaremos, a modo de ejemplo, al derecho en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
I)Acerca de una epistemología jurídica.
En la constitución de una epistemología jurídica, existen diversos paradigmas que la justifican.
Para T. Khun, un paradigma es un conjunto de representaciones de aquello que va a determinar lo que es ciencia para una comunidad científica. Una de las acepciones del concepto de Khun es modelo de ciencia.
Existen tres modelos de ciencia para los ius filósofos.
El paradigma ius naturallista, que presume la existencia de derechos humanos naturales, propios de la naturaleza humana.
Esta concepción tiene su origen en los ius filósofos contractualistas. Tanto Hobbes y Locke, como Rousseau, reflexionan acerca de un estado de naturaleza y de sociedad civil. Pero el paso previo para acceder a esta sociedad es el contrato, que es la primera figura jurídico-político-analítica.
A través del pacto, que es jurídico, pero también es político, se accede a la insociable sociabilidad, tal como lo afirmaba Kant.
Tanto el ius naturalismo racionalista como el teológico presentan el derecho como producto de la naturaleza humana, es decir de la razón.
Por otra parte Kelsen y el ius positivismo filosófico, presentan al derecho como puro, sin ninguna contaminación axiológica e ideológica.
Así, la teoría pura del derecho, en sus dos versiones, presenta el derecho como puro.
La teoría crítica presenta el derecho como un discurso del poder que instituye y constituye prácticas reguladoras de la vida social.
La primera aproximación del pensamiento jurídico con relación a lo histórico-social, con relación al poder y a la cultura, es de simple negación. Pero el pensamiento jurídico se hace cargo del problema, en tanto se hace cargo de la organización del estado. Y más aun, en tanto organización de los poderes del estado.
Además, hay una cuestión instituyente del discurso jurídico en cuanto a la distribución de la palabra. Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de designación . Estas establecen quiénes están en condiciones de decir el discurso jurídico, es decir, los operadores del derecho: abogados, magistrados, legisladores, etc.
La teoría crítica del derecho impugna las concepciones tradicionales del derecho y denuncia su función ideológica como discurso de poder de las clases dominantes.
II) El derecho y lo histórico-social.
El derecho produce y reproduce las relaciones sociales existentes. Por esa razón, el derecho es un discurso ideológico.
La ideología es una práctica social que se produce en el seno de una formación histórico social caracterizada por un peculiar mecanismo: generar representaciones.
La ideología es tematizada por Marx como falsa conciencia de los miembros de una formación social.
Althusser expresa que la ideología es la representación imaginaria de los miembros de una sociedad con sus condiciones reales de existencia.
En la ideología, los hombres expresan no su relación con sus condiciones de existencia, sino la manera en que viven su relación con sus condiciones de existencia.
La ideología alude y elude, señala al negar, dice al callar, revela al ignorar.
De esta manera, señalamos que el derecho es un sistema normativo, pero, a su vez, es una práctica social, de carácter discursivo.
Es lo que los abogados argumentan, los legisladores ordenan, los jueces sentencian.
Así, el derecho aparece como constituyente e instituyente del registro simbólico de una formación social.
III)La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (París, 1791) afirma:
a) Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos.
b) Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión.
c) La ley es la expresión de la voluntad general.
El sujeto interpelado por el discurso jurídico es el hombre y el ciudadano.
Expresa el imaginario de un momento histórico, preñado de historicidad: el imaginario de la revolución francesa justifica al sujeto como centro de toda constitución histórico-social.
El burgués articula lo universal y lo particular. Separa lo privado (hombre) de lo público (ciudadano).
Estos derechos conciben al sujeto como autónomo, que es libre de elegir.
El derecho burgués, consagrado en la declaración universal de los derechos humanos, consagra la ficción del hombre libre e igual.
Esta representación del hombre no acepta ni admite diferencias.
Este derecho expresa la tensión de lo universal.
